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利用在网游公司的工作便利，私自对游戏软件作品进行复制、修改后上传至应用商店，这样的行为应当如何定罪量刑？近日，沈阳知识产权法庭对这起案件作出驳回上诉、维持原判的裁定。最终，被告人苏某因犯侵犯著作权罪，被判处有期徒刑三年。

辽宁省沈阳市和平区人民法院一审查明，苏某在担任某网游公司部门经理期间，借公司对游戏更新升级之名，私自安排程序员、美编对公司麻将、象棋等游戏软件作品进行程序加工和图片更换，并将软件更名后上传至应用商店，获利36万余元。经鉴定，苏某上线的两款游戏软件与公司软件的源程序代码90%以上相同，主要运行界面的相似度也在90%以上。

和平区法院认为，苏某的行为已经构成侵犯著作权罪，依法判处苏某有期徒刑3年，并处罚金10万元；违法所得予以追缴。

苏某不服一审判决，认为其没有对公司软件进行复制，游戏源代码来自网上购买，与公司游戏软件并不完全相同，遂提出上诉。

沈阳知识产权法庭二审认为，苏某上线的游戏软件与公司软件作品构成“实质相似”。苏某作为公司部门经理，曾“接触”公司游戏软件，对“相似”不能用“巧合”进行合理解释。其行为侵犯了公司的复制发行权、信息网络传播权，且违法所得数额巨大，已触犯刑法，原审判决定性准确、量刑适当、审判程序合法，故裁定驳回上诉，维持原判。

沈阳知识产权法庭四级高级法官彭聪表示，实务中判定著作权侵权的基本规则是“实质相似+接触”。权利人应证明被诉侵权人此前曾接触过该作品或者有接触的机会。权利人完成上述举证责任后，转由被诉侵权人承担提供相反证据的证明责任。刑事案件不同于民事案件之处在于举证责任由公诉机关负担，并且要达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”更高的证明标准。

彭聪称，本案涉及的作品为计算机软件，不同于普通的文字、音乐或美术作品，具有较强的专业性和技术性。在源程序代码和程序主要界面相似度均达到90%以上的情况下，应认定构成“实质相似”。苏某作为公司部门经理，不仅具有“接触”公司软件的可能，而且存在实际“接触”的事实，不能用“创作巧合”进行合理解释。因此，综合全案证据，认定其“复制”了公司作品已排除了合理怀疑，符合刑事诉讼法证据确实、充分的法定条件，故两级法院作出上述裁判。